주호민 아들 2심 판결, 대법원 파기환송 후 무죄가 되지 않을까

결론부터 말하고 싶다. 나는 주호민이 '저희에게 잘못한 이를 저희가 용서하오니 저희 죄를 용서하시고'를 묵상하기를 바란다.

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웹툰 작가 주호민의 아들은 자폐 장애를 앓고 있다. 2022년 주군은 학교에서 돌발적으로 어느 여학생에게 성기를 내보였고 여학생은 충격을 받아 학폭위가 열렸으나, 여러 관계자의 협의와 조율을 거쳐 해당 학교폭력 사건은 학교장 사안으로 종결되었다고 한다. 이후 주군은 분리조치가 되었다. 주군을 맡은 특수교사가 아래 범죄일람표에 나오는 발언을 했고, 이를 초소형녹음기를 통해 녹음한 주호민 부부는 해당 교사를 아동학대로 신고하였다. 이후 조사를 통해 검찰은 해당 교사를 '아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대가중처벌)'과 '장애인복지법위반'으로 기소하여 지난한 법률 다툼이 시작되었다.

1심은 해당 교사에게 벌금 200만 원의 선고유예를 내렸고, 2심은 무죄를 내렸다. 사실관계나 사건의 전개 순서 등 여러 논란과 갑론을박, 쟁점이 많지만, 법률적으로는 이번 사건의 쟁점이 두 가지로 간단하게 요약되는 것으로 보인다. 첫째는, 주호민 부부가 초소형녹음기를 통해 확보한 것이 법정에서 '증거능력'을 갖느냐는 것이다. 둘째는, 교사의 발언이 형법상 아동학대에 해당하느냐는 것이다. 간단하게 , 해당 교사가 유죄를 받으려면 녹음이 증거능력을 가지며, 해당 발언이 아동학대에 해당해야 한다. 둘 중 하나다로 성립하지 않으면 해당 교사는 유죄를 받지 않는다.

1) 제3자가 몰래 녹음한 것이 법정에서 증거로 쓰일 수 있는가?

통신비밀보호법 제3조는 공개되지 않은 타인 간의 대화 녹음을 금지하고 있고, 제4조는 제3조의 녹음은 법정에서 증거능력이 없음을, 제16조는 제3조의 녹음을 하면 처벌하도록 규정하고 있다. 이 법에 따르면 주호민 부부가 얻은 녹음은 애초에 금지된 행위이며, 법정에서 증거로 쓰일 수 없고, 심지어 형사적 처벌을 받는 행위이기까지 하다. 그런데 왜 쟁점이 되었을까?

1심은 주호민 부부의 녹음행위가 위법성을 조각하는 사유가 충분하다고 판단하여 해당 녹음의 증거능력을 인정했다. 위법성 조각 사유란 범죄의 3대 구성 요건인 '구성요건 해당성', '위법성', '책임성' 중 위법성을 면제하는 사유를 말한다. 어떤 행위가 범죄가 되기 위해서는 우선 법에 '어떠한 행위는 범죄이다'라고 적혀 있어야 한다. 위법성이란 어떤 행위가 앞의 법조문을 위반한 것에 해당하는지이다. 책임이란 어렵게 이야기하자면 끝이 없고, 쉽게 이야기하면 자신의 행위에 책임을 질 능력이 되는가이다. 요새 자주 회자되는 촉법소년들은 현재로선 책임능력을 인정받지 않기 때문에 그들의 행위를 형법으로 처벌하지 않는 것이다. 위법성이 조각되는 일반적인 사유는 정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙 등이 있다.

제3자의 녹음행위가 위법성이 조각되는 일반적인 사례는 저연령 아동(신생아·유아·어린이 등.)이나, 정신적·지능적 그리고 사회성까지 결핍이 된 장애(지적장애·발달장애·자폐성 등.)가 있는 아동의 경우, 자기표현이나 소통능력이 현저히 떨어지는 사람을 보호하기 위한 경우이다. 주호민의 아들 주군은 자폐 장애가 있기 때문에 1심에서 녹음의 증거능력을 인정했다. 

2) 해당 발언은 형법상 아동학대에 해당하는가? 

당연하게도 '아동을 학대하면 처벌받는다'는 법조문이 있다. 그런데 '아휴 싫어 싫어죽겠어'가 이 법조문이 말하는 아동학대 행위에 해당하는지는 당연하지 않다. 1심 재판부는 해당한다고 보았고, 2심 재판부는 이 점을 판단할 필요가 없었다. 녹음의 증거능력을 인정하지 않았기 때문이다. 내 개인적인 의견으로는, 나도 자식이 있는 입장으로서 이기도 하지만, 내 자식이 이런 말을 듣고 왔다면 상당히 기분이 나쁘겠기는 하다. 그렇다고 이것이 형사적 처벌을 받아야 하는 행위이기까지 한지는 잘 모르겠다. 상습적으로 이런 발언을 한 아이에게 했다면 학대라고 생각한다. 그런데 법정에서 다퉈진 이 발언은 주군이 돌발적으로 성기를 내보인 1주일 뒤인 어느 하루에 모두 일어난 일이다. 그래서 다소 단발적으로 일어난 일이기도 하다. 특수교사가 자신이 맡은 학생에게 곱지 못한 말을 내뱉은 것이 잘했다는 것이 아니라, 모든 잘못이 다 법정에서 판결을 받고 처벌받아야 하지는 않다는 의견이다.

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2심 재판부는 위법성이 조각된다는 것은 형사처벌을 면하게 된다는 것까지를 의미할 뿐, 그렇게 수집된 증거가 법정에서 증거능력을 인정받는 것은 아니라고 판단했다. 피고 교사는 해당 녹음의 내용을 인정하고 자백했는데, 형사소송법에 따르면 자백이 유일한 증거일 경우 자백은 효력이 없다. 2심 재판부는 피고가 인정한 것이 녹음에 근거한 것이라고 보았고, 따라서 녹음의 증거능력을 배척된다면 자백이 유일한 증거가 된다. 그러므로 증거로서의 효력이 없기 때문에, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 교사는 무죄를 받았다. 주호민도 최근 입장을 발표하며, '학대가 없었다, 학대가 아니다'가 아니라 '학대 여부를 판단하지 않았다'는 것을 강조했다. 공은 대법원으로 넘어가는 것으로 되었다. 법률 다툼이 끝까지 간다면 내 예상은 파기환송 후 무죄로 끝나는 것이다.

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위에서 주저리 주저리 했지만, 나는 주호민을 좋아하고 그래서 안타깝다. 주호민이 흠 없는 인간이라서가 아니다. 널리 알려진 논란도 있고, 비겁한 측면도 있다고 느낀다. 그래도 이번 사건으로 주호민을 욕하고 싶지 않다. 주어진 상황이 상황인 만큼 격앙된 상태일 것이기 때문이다. 이번 사건에서 주군의 돌발 행동은 그 행위의 피해자들이 일을 더 키우지 않는 쪽으로 해결해 준 것으로 알고 있다. 최근 개신교(장로회)인이 되었다고 하는데, 장애를 앓고 있는 자식의 일이라 더욱 쉽지 않겠지만, 부디 주님의 기도에 담긴 뜻을 깊게 고민해 보게 되길 기도한다.